Bigenitorialità 3.0, Dott.ssa Tiziana Restifo. Genitorialità: dal cambiamento sociale a quello giurisprudenziale

Gorgonzola MI 11 marzo 2017 Giornata formativa Bigenitorialità 3.0 Interesse e diritto dei minori

Le tematiche inerenti il diritto familiare necessitano di una certa dimestichezza con discipline diverse quali il diritto, la sociologia, la psicologia e le scienze educative, e di una «lingua comune» a tutti coloro che operano nella cura dei legami familiari (giudici, avvocati, neuropsichiatri infantili, psicologi-psicoterapeuti, assistenti sociali, educatori) al fine di intendersi e porsi in relazione per ragionare di educazione, di personalità e di maturazione.

La conferenza che si è tenuta a Gorgonzola, in data 11 marzo 2017, ha coinvolto molteplici figure professionali e l’intera cittadinanza in uno sforzo di condivisione finalizzato proprio a trovare quella «lingua comune» necessaria per l’individuazione di strategie idonee a garantire la tutela dei minori e dei loro genitori in una situazione di fragilità quale quella del conflitto familiare.

A fronte di un legislatore che talvolta appare disattento e di risorse economiche limitate, solo un confronto serio, leale, sincero e trasparente, come quello che si è realizzato a Gorgonzola, potrà permettere a tutti coloro che operano nella cura dei legami familiari e a tutti i membri della società civile di cooperare tra loro per la tutela dei minori e, più, in generale, delle relazioni familiari.

Mi auspico, pertanto, che occasioni di tal genere non solo si ripetano, ma si moltiplichino in futuro.

GENITORIALITA’:

 DAL CAMBIAMENTO SOCIALE

 A QUELLO GIURISPRUDENZIALE

 1. Premessa

 

Nei giorni scorsi, mentre preparavo il mio intervento, mi sono chiesta che cosa avrei potuto apportare io, così giovane, nel corso di una tavola rotonda alla quale avrebbero partecipato professionisti con molta più esperienza di me.

E mentre facevo queste riflessioni pensavo che, molto probabilmente, io sarei stata l’unica ad essersi formata, negli anni universitari, e ad avere iniziato la propria attività professionale nel vigore della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (la c.d. legge sull’affidamento condiviso).

Quindi, con l’ottica di chi è cresciuto professionalmente e umanamente, ritenendo l’affidamento condiviso “la norma”, quest’oggi condividerò con Voi tutti la mia esperienza maturata a fianco dell’Avv. Cristina Ceci, che da oltre dieci anni si occupa in via esclusiva del Diritto di Famiglia e dei Minori e che dal 2012 svolge anche la funzione di Giudice Onorario presso il Tribunale di Milano, sezione IX Famiglia.

Quando affronto tematiche relative alla genitorialità cerco sempre di tenere a mente il pensiero di un celeberrimo giurista, Francesco Carnelutti, che affermava “Ora il diritto è un fatto essenzialmente spirituale […]. Un contratto, un delitto, un processo sono degli uomini uno di fronte all’altro. Vuol dire che bisogna capire quegli uomini per capire il diritto. Ma questa è materia ribelle […]1”.

Nella giornata odierna si parlerà di leggi, di diritti, di sentenze, di strumenti amministrativi a tutela della bigenitorialità (il c.d. registro della bigenitorialità, ad esempio, che a Gorgonzola è stato approvato il 30 novembre 2016), ma soprattutto si parlerà di bambini ed adolescenti, con la loro personalità, i loro bisogni e i loro desideri, le loro esigenze, specificità, peculiarità, ambizioni e molteplici intelligenze.

2. Dal cambiamento sociale…

 Nella società italiana i modelli familiari si sono trasformati in conseguenza di importanti fenomeni sociali, i quali hanno inciso sia sul piano normativo che sul piano giurisprudenziale.

Con l’evoluzione dei modelli familiari, si sono trasformati anche l’immagine e il ruolo dei figli all’interno del nucleo familiare, il ruolo della donna sia all’esterno che all’interno della famiglia, la coppia nei suoi ruoli genitoriali.

Anche la legge italiana si è allineata a tali cambiamenti sociali. Di seguito vedremo come.

Nel nostro paese, per lungo tempo a partire dagli anni Quaranta, è prevalso il modello della famiglia istituzionale2 e della famiglia fusionale3, nelle quali non c’era spazio ad alcuna negoziazione rispetto ai ruoli familiari, strettamente connessi all’essere uomo o donna4 (donna/madre/cura della casa e dei figli; uomo/padre/cura delle questioni economiche).

Il bambino era considerato una proprietà del genitore, soggetto alla PATRIA POTESTÀ, che significava che l’unico ad avere la potestà genitoriale sui figli era il padre ed era lui ad essere considerato il genitore più idoneo all’educazione e alla crescita dei figli.

A partire dagli anni Sessanta/Settanta i ruoli genitoriali hanno iniziato a modificarsi: l’affermazione della donna sul piano lavorativo ha comportato un sempre maggiore impegno dell’uomo sia nella gestione delle faccende domestiche che nella cura della prole. Tali elementi caratterizzano la famiglia relazionale5, nella quale convergono due valori: la centralità del bambino, il quale diventa un bene affettivo, e la simmetricità dei ruoli6.

Sul piano dei rapporti familiari inerenti alla cura della prole si passa dalla “patria potestà” alla

POTESTÀ GENITORIALE, che costituisce un diritto/dovere esercitato da entrambi i genitori.

La riforma del diritto di famiglia del 19 maggio 1975, n.151 ha introdotto, come criterio principale di affidamento dei figli minori, “l’interesse e la tutela della prole”.  In sede di separazione, quindi, l’affidamento veniva concesso quasi esclusivamente alla madre, ritenuta il genitore maggiormente in grado di prendersi cura dei figli nella quotidianità. Questa abitudine è rimasta anche in seguito all’entrata in vigore della legge 54/2006.

Oggi si può parlare di “famiglia individualistica7, nella quale i principi dell’autonomia di ciascun membro prevalgono su quelli della solidarietà e la sfida per il legislatore diventa il riuscire a contemperare il principio dell’autonomia degli individui con quello della vita comune e della tutela del soggetto più debole.

In merito ai rapporti genitori-figli, il legislatore italiano, con la legge delega 10 dicembre 2012, n. 219, recante “Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali”, entrata in vigore il 1° gennaio 2013, a cui è stata data attuazione con il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, entrato in vigore il 7 febbraio 2014, ha assunto una diversa visione prospettica, sostituendo il concetto di potestà genitoriale con quello di RESPONSABILITÀ GENITORIALE, uniformandosi in tal modo ai principi di diritto internazionale in materia (a livello di diritto internazionale, la locuzione responsabilità genitoriale era già apparsa nella Dichiarazione ONU dei diritti del fanciullo approvata il 20 novembre 1959).

Con detta nuova formulazione linguistica il legislatore italiano ha, così, abbandonato “l’idea asimmetrica e adultocentrica del rapporto genitori-figli a vantaggio di una idea improntata all’eguaglianza di diritti e di doveri e più marcatamente puerocentrica”8.

Gradualmente viene, così, superata una visione che pone in risalto l’interesse dei genitori investiti della responsabilità genitoriale, a vantaggio di una visione che pone in risalto il superiore interesse dei fanciulli in concreto9.

 Nel contesto sociale attuale italiano l’uomo sta elaborando una diversa competenza genitoriale rispetto a quella di un tempo, la quale si affianca sempre di più a quella materna, in quanto i padri si occupano anche delle cure primarie assieme alle madri, fin dai primi mesi di vita dei figli10.

Ho ricordato, in precedenza, come la legge italiana si sia adeguata alle trasformazioni sociali in atto, nonché all’affermarsi di studi scientifici univoci, nel ritenere il ruolo e la funzione paterna fondamentale per una crescita sana di un minore, fin dalla sua nascita (cfr. legge 54/2006; legge 219/2012; d.lgs. 154/2013).

Tuttavia, nelle aule giudiziarie, alle volte, si riscontra una difformità tra legge e prassi, per effetto della quale le aspettative create dalla legge 54/2006 vengono spesso disattese dal provvedimento reso in sede giurisdizionale.

Tale difformità è stata constatata dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, che nella circolare 5336 del 2.9.2015 appura che: “nei fatti, ad otto anni dall’approvazione della legge sull’affido condiviso, questa non ha mai trovato una totale e concreta applicazione”.

E, così, può capitare che, mi riferirò a casi tratti dall’esperienza professionale quotidiana,

  • un Presidente di Tribunale, alla prima udienza in cui compaiono i coniugi in sede di separazione, due figli di 4 e 6 anni, fissi la residenza anagrafica e il collocamento di entrambi i minori presso la madre, con possibilità per il padre di tenere con sé e presso di sé i figli solo dal sabato alla domenica sera, a week-end alternati (quando entrambe le parti avevano richiesto che i minori stessero presso il padre, con pernotto, anche in alcuni giorni della settimana). Il Presidente del Tribunale, innanzi alle perplessità del padre, aveva portato a sostegno della propria decisione la “teoria della cuccia”, che non mi pare abbia basi scientifiche;
  • un giudice, a fronte di una frequentazione quasi quotidiana tra padre e figlio, stabilisca che quest’ultimo stia con il padre dal sabato alla domenica a week-end alternati, e ciò per limitare l’elevata conflittualità che c’è tra i

Convegno Nazionale di Verona, 6-7 giugno 2015, p. 10.10 POROTTI, La figura del padre, cura dei figli e mediazione familiare, in Intervenire nella conflittualità familiare,

Ancora oggi, nella maggioranza dei casi, i figli vengono collocati presso la madre, e solo in caso di grave incapacità riconosciuta alla madre (disturbi mentali, uso di sostanze, abbandono o, in ogni caso, serie difficoltà personali) vengono collocati presso il padre.

È diffuso tra i nostri giudici un pregiudizio di fondo, secondo cui il genitore con il quale i figli devono convivere prevalentemente è la madre: questo è il c.d. criterio presuntivo della maternal preference.

Sulla prevalenza del criterio della maternal preference si è pronunciata recentemente la Corte di Cassazione, con la sentenza 14.9.2016, n. 18087.

I giudici della Suprema Corte, in merito all’individuazione del genitore presso il quale fosse più opportuno collocare in via prevalente i bambini (che avevano 4 e 6 anni, i quali per un lungo periodo avevano vissuto metà tempo con la madre e metà tempo con il padre), hanno affermato che: “la scelta doveva prescindere dalla ricerca del soggetto che avesse per primo, o con  maggiore intensità, violato gli accordi ripassati tra i coniugi al momento della separazione; e dovesse invece appuntarsi sulla ricerca della soluzione che avesse meglio privilegiato il futuro benessere morale e materiale dei piccoli e la loro serena maturazione psicologica”. Ebbene, fino a questo punto nulla questio, anche l’uomo della strada concorda sulla ricerca dell’interesse superiore del minore in concreto.

Tuttavia, considerato che nel corso del giudizio era emerso che entrambi i genitori avessero buone capacità genitoriali, la Corte di Cassazione ha ritenuto che al caso di specie andasse applicato il criterio di scelta ordinariamente seguito, che vedeva i bambini in età scolare collocati in via prevalente con la madre, anche quando, come nella specie, il padre avesse dimostrato eccellenti capacità genitoriali”.

Il criterio della maternal preference è stato superato da due recentissimi provvedimenti che, a mio avviso, colgono davvero il senso del principio dell’affidamento condiviso, dando così attuazione alla legge 54/2006.

Il primo è del Tribunale di Milano (decreto 19 ottobre 2016, G. Est. Giuseppe Buffone), l’altro è del Tribunale di Catania (ordinanza 2 dicembre 2016, Giudice Felice Lima), in entrambi i casi il minore viene collocato presso il padre, ma ciò che rileva sono le motivazioni assolutamente innovative nel quadro giurisdizionale italiano.

Vediamoli nello specifico.

Il Tribunale di Milano chiarisce che: “né gli articoli 337 ter e seguenti del codice civile, né la Carta Costituzionale assegnano rilevanza o utilità giuridica a quello che taluni invocano come “principio della maternal preference” (nella letteratura di settore: Maternal Preference in Child Custody Decisions); al contrario, come hanno messo bene in evidenza gli studi anche internazionali, il principio di piena bigenitorialità e quello di parità genitoriale hanno condotto all’abbandono del criterio della “maternal preference” a mezzo di «gender neutral child custody laws», ossia normative incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario, potendo dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore, il genitore di prevalente collocamento non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l’uno e per l’altro ramo genitoriale; normative del genere sono univocamente anche quelle da ultimo introdotte in Italia dal Legislatore (in particolare, la legge 54 del 2006;  ma anche la legge 219 del 2012 e il dlgs 154 del 2013)”.

Nel caso di specie il Tribunale di Milano aveva confermato un provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Milano che aveva affidato una minore al Comune di Milano collocandola in modo prevalente presso il padre. La madre, infatti, dall’esame della dettagliata e tempestiva relazione al servizio sociale, appariva maggiormente concentrata su se stessa, mentre il padre appariva maggiormente focalizzato sull’effettivo interesse della figlia.

Per quanto riguarda l’ordinanza del Tribunale di Catania del 2 dicembre 2016, personalmente reputo che sia un illuminato mini trattato sulla genitorialità; il Dott. Lima utilizza un linguaggio semplice e rispettoso delle fatiche che incontrano i genitori durante la separazione, sui loro doveri nei confronti dei figli e sull’importanza che entrambe le figure genitoriali siano presenti, anzi direi presentissime, nella vita dei figli.

Vi invito a leggere integralmente entrambi i provvedimenti, poiché in questa sede posso fare solo degli accenni.

Nella determinazione di quale genitore debba essere il collocatario prevalente, il Tribunale di Catania invita a non confondere ciò che è la prassi giudiziaria, influenzata da un non confessato pregiudizio di fondo, con quello che è disposto nella legge.

Il Giudice Felice Lima specifica in che cosa consista tale non confessato pregiudizio di fondo, e cioè: (pagg. 2-3)“- i figli piccoli sarebbero principalmente delle madri; – ai padri verrebbe solo consentito di esercitare i loro diritti/doveri; – il collocamento naturale dei figli dovrebbe essere presso la madre; – l’affidamento e/o il collocamento presso il padre dovrebbe ritenersi innaturale ed eccezionale e il provvedimento che lo dispone abbisognevole di motivazioni particolari e straordinarie”.

Il Dott. Lima, in merito a ciò, afferma che: “Lo stato del diritto e dei principi etici generalmente condivisi nel nostro paese è, invece, al contrario, che: – i figli sono di entrambi i genitori, che hanno, con riferimento ad essi, uguali diritti e uguali doveri; – in mancanza di prove del  contrario, entrambi i genitori si devono presumere idonei a esercitare le loro responsabilità e a divenire affidatari e/o collocatari dei figli; – i provvedimenti che dispongono l’affidamento e/o il collocamento dei figli presso i padri non richiedono motivazioni ulteriori e diverse rispetto a  quelli che dispongono l’affidamento e/o il collocamento dei figli presso le madri; – il mutamento delle condizioni di affidamento e/o collocamento dei figli, dalla madre al padre e/o viceversa, non costituisce atto violento o innaturale, essendo, al contrario, per un verso coerente con quanto appena detto in ordine alla uguale idoneità di entrambi i genitori a occuparsi dei figli e, per altro verso, utile a favorire nei figli la consapevolezza del fatto che essi sono figli di due genitori e di due genitori con uguali responsabilità e capacità”.

Il Tribunale di Catania, inoltre, ritiene che siano (a pag. 5) “eversivi della lettera della legge e, ancor più, dello spirito della legge, oltre che dei doveri etici comunemente riconosciuti dalla generalità dei consociati, tutti gli atteggiamenti che antepongano l’interesse personale di uno dei genitori e, peggio ancora, eventuali desideri di rivalsa e ripicca reciproca dei due separati ai precisi doveri di ciascuno verso i figli. Ma anche gli atteggiamenti che muovano dalla convinzione di uno dei due genitori di essere quello che certamente meglio dell’altro è in grado di comprendere le esigenze dei figli e di adottare decisioni che, invece, vanno adottate insieme, perché nessuno dei due genitori può presumere che il suo punto di vista sul tema sia più adeguato di quello dell’altro”.

Secondo il Tribunale catanese, quindi, nel determinare quale genitore debba essere il prevalente collocatario e quale assetto e gestione dovranno essere determinati dal Giudice a seguito della separazione dei genitori, i genitori, in primis, il giudice, e tutti coloro che sono coinvolti nel processo decisionale, devono ricercare davvero, e in concreto, quello che è il superiore interesse del minore, dando priorità al corretto sviluppo intellettuale dei minori stessi, alla loro serenità interiore e al loro equilibrio psichico.

Il Dott. Lima, inoltre, invita a non trascurare che il raggiungimento di tali obiettivi richiede un sereno apporto di entrambi i genitori.

Ai genitori in lite il Dott. Lima ricorda che (pag. 8): “E’ necessario che in questa materia i provvedimenti autoritativi del giudice possono tendere alla ricerca dell’assetto di rapporti più giusto (o meno ingiusto), ma non possono in alcun modo supplire alla eventuale mancanza di zelo di ciascuno dei due genitori per evitare che il conflitto fra loro arrechi gravissimi danni alla prole, né, ancor meno, (possono supplire) all’ostruzionismo che uno di loro o entrambi positivamente facciano contro possibili “gestioni” pacifiche e serene del loro rapporto con i  figli”.

Nel caso di specie, ribadito che entrambi i genitori potrebbero attendere in maniera adeguata ai loro compiti genitoriali, il Tribunale colloca il figlio presso il padre in quanto quest’ultimo risulta essere complessivamente persona emotivamente più equilibrata.

Al fine di attualizzare i principi e lo spirito della legge sull’affidamento condiviso nella realtà italiana, alcuni Tribunali si sono dotati di Protocolli per offrire linee guida a coloro che sono chiamati a valutare le condizioni per l’affidamento dei figli in caso di frattura della convivenza.

Dapprima il Tribunale di Milano, che il 17 marzo 2012 ha pubblicato le “Linee guida per la consulenza tecnica in materia di affidamento dei figli a seguito di separazione dei genitori: contributi psico-forensi”, il quale sottolinea come: “Ogni considerazione concernente il migliore affidamento e luogo di abitazione del minore deve essere fondata e sostenuta sulla base delle ricerche scientifiche più aggiornate, che indicano che il minore sviluppa un legame di attaccamento verso entrambe le figure genitoriali e trae vantaggio, in termini evolutivi, dal mantenimento di una relazione continuativa ed equilibrata in termini di tempo e suddivisione  degli impegni educativi con entrambi i genitori”.

Il 25 novembre 2014 il Tribunale di Perugia ha pubblicato il Protocollo per il processo di famiglia che, nel fornire linee guida per la redazione degli atti introduttivi, ritiene opportuno: “che  i genitori – nel richiedere l’affido condiviso della prole – prevedano nelle proprie istanze tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli minorenni con entrambi i genitori (c.d. affido fisicamente condiviso) suggeriti tenendo conto delle esigenze dei figli minorenni e di entrambi i genitori”.

Nel mese di marzo 2017 il Tribunale di Brindisi ha pubblicato le Linee guida per la sezione famiglia, al fine di adeguare la prassi giudiziaria alla legge, nazionale ed internazionale, ai cambiamenti sociali in corso rispetto alla coppia nelle loro funzioni genitoriali, agli studi scientifici italiani e internazionali che sottolineano in maniera univoca l’importanza della presenza quotidiana di entrambe le figure genitoriali.

In particolare, il Tribunale di Brindisi raccomanda di rispettare i seguenti principi:

  • la residenza ha valenza puramente anagrafica;
  • i figli saranno domiciliati presso entrambi i genitori (questo aspetto rileva in merito al dibattito sul Registro della Bigenitorialità);
  • la frequentazione dei genitori si ispirerà al principio che ciascun genitore dovrà partecipare alla quotidianità dei figli, ai quali dovranno essere concretamente concesse pari opportunità di frequentare l’uno e l’altro genitore, in funzione delle loro esigenze, all’interno di un modello di frequentazione mediamente paritetico;
  • attesa una frequentazione, secondo legge, equilibrata e continuativa con entrambi i genitori, la casa resta al proprietario;
  • quanto al mantenimento il legislatore ha privilegiato la forma diretta, (art. 337 ter, I e IV comma), l’assegno deve quindi restare residuale e con valenza perequativa (l’assegno perequativo viene versato al genitore meno abbiente anche se non collocatario, per garantire al figlio uno stesso tenore di vita per il tempo trascorso insieme a quest’ultimo).

Concludendo, mi sembra si possa dire che, benché con ritardo rispetto ad altri contesti internazionali, e con molta lentezza, si veda ad esempio la Francia in cui l’affidamento alternato è la regola, anche l’Italia si stia adeguando nella prassi giuridica a quelli che sono i principi dell’affidamento condiviso.

È necessario, a mio parere, continuare a svolgere un lavoro di sensibilizzazione sociale, non solo nelle aule giudiziarie ma anche negli ambienti scolastici, nelle associazioni sportive, in tutti quei contesti ove vi sono genitori e figli, e ciò al fine di maturare una coscienza attenta a quelli che sono i reali bisogni di ciascun figlio.

Dott.ssa Tiziana Restifo STUDIO LEGALE CECI

1  CARNELUTTI, Matematica e diritto, in ID, Discorsi intorno al diritto, II, Padova, 1953, 229.

2  POCAR–RONFANI, op. cit., 26 e segg. 3  POCAR–RONFANI, op. cit., 43 e segg. 4  POCAR–RONFANI, op. cit., 26 e segg. 5 POCAR–RONFANI, op. cit., 122 e segg. 6 POCAR–RONFANI, op. cit., 122.

8 Cfr. Francesco Ruscello, “Potestà dei genitori versus responsability” in www.comparazionedirittocivile.it.7 POCAR–RONFANI, op. cit., 122 e segg.

9 Si tratta del principio giuridico c.d. “best interests of the child”, sancito dall’art. 3 della Convenzione ONU 20 novembre 1989 sui Diritti dell’Infanzia e della Adolescenza, ratificata dall’Italia con legge del 27 maggio 1991, n. 176, secondo il quale: “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”.